Tekijä: Johanna

Tekoäly, tuttavallisemmin ChatGPT, on vielä uusi tulokas juristien ja oikeustieteen maailmassa. Sitä se ei tule pitkään olemaan, jos ajatellaan niin sanottuja suuria tekoälyyn perustuvia kielimalleja (large language models). Arvellaan, että kielimalli eli yksinkertaisemmin tekoäly pystyy kirjoittamaan hyväksyttäviä akateemisia opinnäytteitä, tuottamaan mukiinmenevää oikeustieteellistä tutkimusta tai ajamaan joltisella menestyksellä asioita tuomioistuimissa – ellei nyt, niin ainakin vuoden parin kuluttua. Jos näin on, oikeustieteen opettajat, tutkijat ja käytännön juristit joutuvat ottamaan kantaa samaan peruskysymykseen: onko hyväksyttävää käyttää tekoälyä? Selvää on, että kysymys on pitkälti eettinen. Tekoälyn ”luvaton” käyttäminen ei juuri käy ilmi eli paljastu, jos arvio perustetaan vain lopputulokseen, toisin sanoen opettajalle jätettyyn opinnäytteeseen, referee-menettelyyn tulevaan artikkeliin tai vaikkapa tekoälyn laatimiin asiakirjoihin, jotka jätetään tuomioistuimelle. Kaukana ei ole kyllä sekään, että tekoäly kykenee käymään suullista debattia tai esiintymään tuomioistuimen istunnossa. Tällöin se pystyy korvaamaan ihmisen läsnäolon sellaisissakin tilanteissa, joissa läsnäoloa on totuttu vaatimaan. Monissa maissa asianajajajärjestöt tekevät jo parhaansa, jotta tekoälysovellusten – eli suurten kielimallien – käyttäminen oikeudenkäynnissä kiellettäisiin. 

Suomessa tekoälyn sovellukset oikeudenkäyntiin ovat jääneet vähälle huomiolle. Sen sijaan opetuksessa asia on toisin: jokseenkin kaikki yliopistolliset tiedekunnat ovat laatineet tai laativat määräyksiä siitä, saako opinnäytteet kirjoituttaa tekoälyn avulla. Esimerkki tästä on tekoälyn käytön linjaukset Helsingin yliopiston opetuksessa (16.2.2023). Ohje koskee tietenkin myös yliopiston oikeustieteellistä tiedekuntaa. Sen kohdalla varautuminen opiskelijoiden tekoälykäyttöön on ehkä jo jälkijättöistä. OTM-tutkinnon niin sanottu tutkielma on laajuudeltaan ja tieteelliseltä tasoltaan varsin vaatimaton opinnäyte. Tekoäly kykenee jo nykyisin sellaisen kirjoittamaan tai oikeammin tekaisemaan. Siihen vaaditaan opiskelijalta vain jonkinlainen kuvaus siitä, mitä opinnäytteen on tarkoitus käsitellä, toisin sanoen aihe ja käytettävä aineisto. Kotitenteiltä tekoäly vie kokonaan pohjan. Tenttikysymyksiin vastaaminen on kehittyneelle tekoälylle suorastaan lastenleikkiä: hyväksymiseen riittää yleensä sen toistaminen, mitä oppimateriaaleissa asiasta sanotaan. Vastaus vie vain muutaman millisekunnin tietokoneaikaa. 

Yliopistojen ohjeet tekevätkin tekoälyn käyttämisestä omantunnon ongelman, kun oikeastaan muu ei ole mahdollista. Opiskelijoille kerrotaan, mitä hyötyä tekoälystä saadaan ja missä laajuudessa sitä saa käyttää. Opiskelijan tekstistä on myös käytävä ilmi, missä laajuudessa tekoälyä on hyödynnetty. Tekoälyä ei saa ilmoittaa tekijäksi. Ohjeistuksessa ei sinänsä ole mitään vikaa, jos sitä seurataan. Kovin varmaa se ei ole, jos kiinnijäämisen riski on minimaalinen ja opiskelija säästää sillä aikaa tai vaivaa. Sitä paitsi voidaan aiheellisesti kysyä, onko syytä kieltää tekoälyn käyttäminen. Jos kerran tutkimustehtävä voidaan sen avulla viedä kunnialla loppuun, miksi kaikki pitäisi tehdä käsin. Saahan puuseppäkin käyttää sähkötyökaluja, vaikka yksinkertaisempia työvälineitä on olemassa. Itse asiassa: jos tulevaisuuden työtehtävät hoidetaan tekoälyä maksimaalisesti hyödyntäen, eikö opiskelijoita pitäisi nimenomaan opettaa tekoälyä käyttämään? 

Pedagogisesti on ehkä hyväksi, että kaikkea kirjoittamista ei korvata tekoälylle annetulla toimeksiannolla. Jos opiskelijan halutaan tekevän opinnäytteensä  ”manuaalisesti” esimerkiksi tieteellisten perusvalmiuksien hankkimiseksi, hänelle on yksinkertaisesti annettava sellainen aihe, josta tekoäly ei kykene laatimaan tekstiä. Tällaisia aiheita on helppo löytää. Erityisen helppoa se on pienissä oikeuskulttuureissa, joissa monista teemoista ei ole lainkaan aikaisempaa tutkimusta. Tekoälyn tuotos kun aina perustuu olemassa olevaan aineistoon, jonka lisäksi on oltava tai joka on saatettava sähköiseen muotoon. Sen sijaan jyrkkiä kieltoja tai määräyksiä on turha antaa, koska niitä ei pystytä valvomaan. Tosin Helsingin yliopiston linjaus luokittelee suuren kielimallin luvattoman käyttämisen tai laiminlyönnin siitä ilmoittaa vilpiksi, jolla on seurauksensa (ohje kohta 7). 

Mitä tulee paljastumiseen, opinnäytteiden perinteinen vilppi eli kielletty plagiointi ja luvaton tekoälyyn turvautuminen eroavat.  Kokeneet opettajat myöntävät, että ”tekoälygradun” ja ”ihmisgradun” erottaminen tukeutuu viime kädessä intuitioon. Selkeitä kriteerejä ei, toisin kuin plagioinnissa, ole. Epäilyksiä tekoälyn käyttämisestä herättää ensiksikin tekstin eräänlainen siloisuus: kieli on neutraalin sujuvaa, kun taas ihmisen laatimissa teksteissä on aina jonkinlaista rosoisuutta, niissä näkyy ”käsityön jälki”. Toiseksi tekoälyteksti vain toistaa sitä, mitä lähteissä (tai laajemmin aineistossa) on sanottu: tekoälyhän ei toistaiseksi, näin väitetään, kykene sanomaan mitään uutta. Yhdeksi merkiksi mainitaan usein ylenmääräiset anglismit suomen- ja ruotsinkielisissä teksteissä, mutta sellaisia esiintyy riittämiin myös teksteissä, joita ei varmasti ole kirjoitettu tekoälyn avulla.   

Asia erikseen on, pitääkö väite ihmisen yksinoikeudesta luovuuteen ylipäätään paikkansa. Vaikka se vielä pätisikin, tulevaisuuden tekoälyt voivat tässäkin suhteessa kehittyä. Oli niin tai näin, epäilys tekoälyn käyttämisestä ei kuitenkaan riitä opinnäytteen hylkäämiseen: epäilys pitäisi myös todistaa, ellei opiskelija sitä tunnusta. Muutoin opiskelijan oikeusturvaa vaarannetaan. Plagiaatin tunnistamiseen meillä on tietokoneohjelmia, tekoälyn käytön tunnistamiseen ei. Sellaisia tuskin ensihätään kehitetään, koska kyvykäs tekoäly toki tietää, mikä piirre paljastaa sen käytön ja välttää tällaisia tunnusmerkkejä.  

Toistaiseksi emme tiedä, miten tekoäly pärjää asianajajana oikeudenkäynnissä tai oikeustieteen tutkijana. Yhdysvalloista on kokemuksia siitä, että tekoäly selviää kunnialla erilaisten kirjelmien laatimisesta niin kauan kuin niissä käsitellään oikeudellisia kysymyksiä. Tekoälyhän kykenee ihmistä paremmin käymään läpi ja analysoimaan lainsäädäntöä, oikeuskäytäntöä ja alan tutkimusta. Sen sijaan yksittäistapauksen faktojen analysointi ja kommentointi ylittää vielä tekoälyn kyvyt, ellei tapaus ole erityisen yksinkertainen. Aina tekoäly ei onnistu oikeudellisessa analyysissäkään. Yhdysvalloissa tekoälyä (tai tarkkaan ottaen siihen turvautunutta lakimiestä) on äskettäin vaadittu vastuuseen siitä, että kuuliainen tekoäly tekaisi laatimiinsa kirjelmiin olemattomia oikeustapauksia ja niistä olemattomia siteerauksia (Daily Wire 29.5.2023: ”Lawyer Faces Sanctions After Admitting Using ChatGPT For ’Bogus’ Legal Research”). Tämä ei yllätä, vaikka lakimiehellä toki voi olla osansa asiassa. Tekoäly pystyy toimimaan vain, kun sen työ tukeutuu luotettavaan pohja-aineistoon. Kielimalliohjelmien käyttöehdot ulkoistavat vastuun: oikeudellinen vastuu on kielimallin käyttäjällä, vaikka tämä olisi yksityishenkilö (HS 22.4.2023: ”Jumalan kaltainen tekoäly sokaisee”). 

Tutkijoita askarruttaa kysymys, kykeneekö tekoäly tieteellisiin suorituksiin. Kaikki viittaa siihen, että tekoäly kykenee tuottamaan lainopillista tutkimusta. Jos se kerran pystyy laatimaan oikeudenkäyntikirjelmiä, jotka menevät täydestä, miksei se kirjoittaisi myös keskitasoista lainoppia. Maailmankuulu sosiologi Wilhelm Aubert sanoi aikanaan, että kokeneen lakimiehen oikeudenkäyntikirjelmiä ei voinut erottaa läheskään aina varsinaisesta oikeustieteen tutkimuksesta. Totta on, että oikeustieteen tutkimus on nykyisin teoreettisempaa ja tieteellisempää kuin 1970-luvulla, jolloin Aubert toi mielipiteensä esille. Siitä huolimatta harva uskaltaa sanoa, että tekoälyn kirjoittama artikkeli ei missään nimessä läpäisisi oikeustieteellisen aikakauslehden referee-menettelyä. Moni referee-arvioijahan arvostaa sellaista tutkimusta, joka tukeutuu aikaisempaan tietämykseen eikä esitä mitään asiallisesti uutta, ainakaan poikkipuolista – ja tekoäly saa aikaan juuri tällaisen artikkelin. Asia erikseen on, onko taitava tekoälykirjoittaja oikeustieteen tutkimuksellekaan haitaksi. Moni tutkija lykkäisi mielellään oppikirjojen, käsikirjojen ja ehkä jopa yleisesitysten kirjoittamisen tekoälylle, jolle hän antaisi asianmukaiset ohjeet. Tällaiset kirjat kun vievät kohtuuttomasti aikaa varsinaiselta tutkimukselta. Tekoäly johtaa näin oikeustieteen tutkimuksessa onnistuneeseen työnjakoon!

Kielimallien käyttäminen yhä vastuullisempiin tehtäviin vaatii myös niiden sääntelyä. Tällä hetkellä kukaan ulkopuolinen ei tiettävästi tiedä, miten kielimallit toimivat tai mihin aineistoon niiden ”äly” perustuu. Vastuun sälyttäminen yksin kielimallin käyttäjälle ei tunnu järin reilulta. Opiskelijatöissä ja tekoälyn tuottamissa artikkeleissa hölmöilevä tekoäly saa harvemmin aikaiseksi taloudellista vahinkoa, noloja ja kiusallisia kokemuksia kielimalliin luottaneelle kylläkin.

Risto Koulu

Välittömyysperiaate on modernin oikeudenkäyntikonseptin arvoperusta. Kun kaikki ovat henkilökohtaisesti paikalla oikeudenkäynnissä, asianajaminen helpottuu (tästä tosin perinteinen tutkimus ei juuri ole perustanut), oikean ratkaisun todennäköisyys nousee (mistä ei ole tutkimusnäyttöä) ja asianosaiset saavat myönteisiä oikeudenmukaisuuskokemuksia (mikä taas on tullut moneen kertaan todistetuksi). Jos välittömyyden hyödyt ovat kiistanalaiset ja osin uskonvaraiset, sen haitta sen sijaan on tunnustettu tosiasia. Oikeastaan haittoja on kaksi. Ensiksikin asian käsittely hidastuu, koska käsittelytilaisuuksien – eli välittömyyttä palvelevien oikeudenkäynnin vaiheiden – järjestäminen vie aikaa. Toiseksi välittömyys maksaa. Asianosaiset joutuvat varaamaan siihen aikaa, usein he joutuvat matkustamaan ja yhä useammin yöpymään eri paikkakunnalla. Tuomioistuimia kun ei ole joka korttelissa. Välitön oikeudenkäynti on myös suullinen, itse asiassa välittömyys on suullisuutta. Esiintyminen suullisessa käsittelyssä pelottaa useimpia ei-juristeja. He haluavat tuekseen lakimiehen, jonka apu – kaiken asiantuntija-avun tapaan – maksaa. Lisäksi lakimies joutuu käyttämään valmistautumiseen, matkustamiseen ja ehkä yöpymiseen paljon tunteja, mikä lisää kustannusrasitusta.

Välittömyyttä voidaan jäsentää eri tavoilla. Voidaan esimerkiksi kysyä, tarkoitetaanko asianosaisten, heidän lakimiestensä, todistajien ja asiantuntijoiden vai tuomareiden välittömyyttä eli henkilökohtaista paikallaoloa. Toinen jäsennys seuraa oikeudenkäynnin vaiheita: sovelletaanko välittömyyttä valmistelussa, pääkäsittelyssä kokonaisuutena, henkilötodistelussa ja päätöstä tehtäessä vaiko vain jossain niissä? Yksi jäsentely seuraa välittömyyden sisältöä eli sen toteuttamisen astetta: mikä on tietyssä kontekstissa välittömyyttä, mikä ei? Välittömyyden (tai oikeammin suullisuuden) toteuttamisen asteista harvemmin puhutaan. Siinä voidaan erottaa vahva, keskivahva ja heikko välittömyys. Vahva välittömyys on asianosaisten, heidän lakimiestensä ja tuomioistuinten jäsenten fyysistä läsnäoloa samaan aikaan ja samassa paikassa, tyypillisesti istunnossa. Istunnot järjestetään nykyaikana siihen varta vasten erikoistuneissa tiloissa, istuntosaleissa. ”Vaeltavia” oikeuksia sanan alkuperäisessä merkityksessä ei enää ole. Vahva välittömyys on myös klassista, koska välittömyysperiaatteen hahmottuessa muita vaihtoehtoja ei ollut – kaikki välittömyys tai suullisuus oli vain ja ainoastaan sellaista.

Teknologian kehitys toi keskivahvan välittömyyden vaihtoehdon eli etäläsnäolon. Se on määriteltävissä virtuaaliseksi välittömyydeksi: aika on sama mutta paikka ei, henkilöt ovat eri tiloissa. Mahdollisuus virtuaaliseen välittömyyteen ei ole digiajan tuoma uutuus. Kaksipuolinen ääniyhteys onnistui (tai olisi onnistunut) puhelimen myötä jo 1800-luvun lopulla, kaksipuolinen kuvayhteys taas saatiin videoneuvotteluna (tosin puhelinyhteyttä käyttäen) käyttöön 1900-luvun viimeisenä vuosikymmenenä. Kehityksen seurauksena fyysinen läsnäolo alkoi prosessilaeissa hitaasti korvautua virtuaalisella läsnäololla. Keskustelua aiheutti aluksi kysymys siitä, sallittiinko etäosallistuminen ilman prosessilain nimenomaista valtuutusta. Sivuteemana kiisteltiin ääni- ja kuvayhteyden keskinäisestä paremmuudesta: riittikö ääniyhteys vai vaadittiinko tietyissä kvalifioiduissa tilanteissa kuvayhteys? Tämän jälkeen keskustelu eteni henkilöihin: jos kerran todistaja tai asianosainen sai etäosallistua, oliko päätöksentekoon osallistuvilla tuomareilla sama oikeus? Keskustelun jatkokin on tiedossa. Näköpiirissä nimittäin ovat seuraavat keskivahvan välittömyyden sovellukset kuten ”inhimillisen” etäyhteyden korvaaminen AI-ohjatulla keinoälyllä ja sen tuottamalla hologrammilla. Nykyinen tekniikka pystyy luomaan sellaisia deepfake-esityksiä, joita on mahdotonta erottaa ihmisen tuottamista eli aidoista. Yhteyden päässä voi siis olla todistajan asemasta deepfake-inkarnaatio.

Etäosallistuminen ravistelee välittömyysperiaatteen perustaa. Fundamentaalinen kysymys kuuluu, saavutetaanko etäosallistumisessa ollenkaan niitä etuja, joita on – oikein tai väärin – liitetty oikeudenkäynnin välittömyyteen. Jos tähän vastataan myöntäen, seuraava kysymys kuuluu, millaisessa etäosallistumisessa ne vielä säilytetään ja milloin ne peruuttamattomasti menetetään. Asianajamisessa kaikki samanaikainen ja molemminpuolinen yhteydenpito ajaa saman asian: edes se, että vastapuolena on AI-persoona ja esitys on deepfake, ei haittaa. Muista vaikutuksista emme osaa sanoa juuri mitään. Meillä ei ole tutkimuksen vastausta siihen, miten etäosallistuminen ylipäätään ja erityisesti sen eri muodot vaikuttavat asianosaisten tyytyväisyyteen eli modernimmin oikeudenmukaisuuskokemuksiin. Useimmille ehkä riittää, että he saavat äänensä kuuluviin tai pääsevät esiintymään kuvayhteydessä.

Yksi klassisen välittömyyden keskeisperusteluista oli, että tuomari pystyi käyttäytymistä havainnoimalla tekemään päätelmiä siitä, puhuiko henkilö totta. 1700-luvulla näin saatettiin jopa naiivisti uskoa. Nykyinen todistajanpsykologia (jossa asiaa on tutkittu) suhtautuu väitteeseen hyvin epäillen: valehtelijaa ja totuudenpuhujaa on todella vaikea erottaa havainnoimalla. Sitä paitsi jos tunnustamme, että absoluuttista totuutta ei ole, on vain tulkintoja totuudesta, olettamus alkaa kaatua jo naamalleen. Toki selvää on, että jos havaittavuusdogmiin uskotaan, valehtelu on helpommin havaittavissa kuvayhteydessä kuin ääniyhteydessä tai AI-tuetussa yhteydessä.

Mitä luetaan heikkoon välittömyyteen, on mielipidekysymys. Sellaisena voitaneen pitää pelkkää ääniyhteyttä; joku katsoo heikoksi välittömyydeksi myös huonolaatuisen kuvayhteyden tai kaksipuolisuuden puuttumisen. Heikoksi välittömyys muuttuu myös, kun kaikki ratkaisukokoonpanon tuomarit eivät ole samanaikaisessa etäyhteydessä. Henkilökohtainen läsnäolo tai etäosallistuminen oikeudenkäyntiin korvataan sillä, että tuomari katsoo oikeudenkäynnin tallenteen tai kuulee paikalla olleilta tuomarikollegoiltaan, mitä tapahtui. Tällaista välittömyyttä (oikeastaan se pitäisi panna jo lainausmerkkeihin, koska tässä ollaan jo erinomaisen kaukana klassisesta välittömyydestä) voidaan kutsua esimerkiksi ”välilliseksi välittömyydeksi”. Se on vastoin kaikkea logiikkaa löytänyt tiensä eurooppalaiseen prosessioikeuteen, tarkemmin sanottuna asetukseen todisteiden vastaanottamisesta toisessa jäsenvaltiossa (EU-TVA 2020/1783). Yksi oikeusapuisen todistelun sallituista tavoista on, että tuomioistuimen lainkäyttöhenkilökuntaan kuuluva tai ”muu” henkilö – toivottavasti kuitenkin ratkaisukokoonpanon tuomari – seuraa ääni- tai kuvayhteydellä, kun todistaja tai muu henkilö todistaa ulkomaisessa tuomioistuimessa (19 art 3-k).

Tuomioistuimen ”edustajan” asiaksi näyttäisi jäävän välittää muille tuomareille, mitä hän ”havaitsi” todistamista seuratessaan. Miten välittäminen tapahtuu, sen EU-asetus jättää kertomatta (johdanto 21-k). Se jää selvästikin oikeudenkäyntivaltion prosessilain varaan, joka ei kylläkään mitään säädä tällaisesta yksityiskohdasta sen enempää Suomessa kuin luultavasti muuallakaan. Parhaassa tapauksessa henkilö laatii asiakirjan havainnoistaan, pahimmassa tapauksissa kertoo vaikutelmiaan päätösneuvottelussa tai on tyystin hiljaa. Tällä ei tarkoiteta, että itse järjestelyssä olisi mitään vikaa: pikemminkin se näyttää kustannustehokkaalta ja käsittelyä nopeuttavalta. Tuomioistuinhan voi aina katsoa tallenteen, eikä edustajan uskottavuushavainnoilla ole kummoista arvoa. (Tosin järjestely luo hankalan pulman, onko tällaisen tiedon välittämisessä jo kysymys kielletystä tuomarin yksityisen tiedon tuomisesta päätöksentekoon). Sen sijaan välittömyydestä ja edes heikosta sellaisesta ei tällaisessa kontekstissa saisi puhua, vaikka asetus niin tekee, jopa artiklan otsikossa: kielenkäyttö vääristää välittömyysperiaatteen irvikuvakseen ja harhauttaa kuulijaa.

Kuinka pitkälle välittömyysperiaatteen mureneminen jatkuu, on arvoitus. Jos kehitys on lineaarista, seuraavaksi luovutaan saman ajan vaatimuksesta. Tarkkailija, oli hän tuomari tai vastapuoli, saa tilaisuuden teorian edellyttämiin ”välittömiin aistihavaintoihin” katsomalla jälkikäteen kuulemisesta tehdyn kuvatallenteen. Vastaväite kuuluu, että tällöin tarkentavien kysymysten esittäminen ei käy päinsä. Ylipääsemätöntä estettä oikeus kysymyksiin ei tietenkään tuota. Aktualisoituneet kysymykset yksinkertaisesti esitetään, kun tallenne on katsottu. Kuultava taas tekee vastauksistaan lisäkysymyksiin uuden tallenteen, joka palaa jälleen katsottavaksi – ja niin edelleen, kunnes kaikki lisäkysymykset ovat saaneet ”välittömän” vastauksensa. Asia erikseen on, että jokseenkin kaikki välittömyyden edut (mitä ne ovatkin) on fiktiivisessä virtuaalisuudessa menetetty.

Risto Koulu

Jokaista tutkijaa on joskus ahdistanut huoli, että oman tutkimuksen ilmestyttyä jostain löytyy aikaisempaa tutkimusta, jonka olemassaolosta hän ei ole tiennyt. Pahimmassa tapauksessa paljastuu, että joku on jo tutkinut täsmälleen samaa aihetta samoilla menetelmillä sekä samoihin tuloksiin päätyen. Hyvällä onnella tutkija selviää anteeksipyynnöllä ja lievällä noloudella; huonolla hän joutuu vastaamaan syytöksiin joko plagioinnista tai vähintäänkin hyvän tieteellisen käytännön loukkaamisesta: hänen olisi pitänyt huomata varjotutkimus ja saada se tavalla tai toisella luettavakseen. Niin yllättävää kuin se ehkä onkin, tämä on helpommin sanottu kuin tehty. Monesti siihen vaaditaan salapoliisin tai vihikoiran taitoja.

Ennen digiaikaa riesana olivat vain hämäräperäiset tiedekunta- ja laitossarjat. Jokaisella itseään kunnioittavalla yksiköllä on ollut oma julkaisusarjansa. Siinä on julkaistu ”oman väen” tekemää tutkimusta. Sarjat houkuttelivat kirjoittajia: julkaisukynnys oli niissä matala, kustannukset pienet ja julkaisuaikataulut nopeat. Sarjojen heikkouksia taas olivat pienet painokset, heikko levikki ja vaikea saatavuus jälkikäteen. Joskus arveltiinkin puolileikillisesti, että laitos makuloi painoksen, kun pakolliset kappaleet (kustos, vastaväittäjä ja oma kirjasto) oli saatu jaetuksi. Digiaikakaan ei tuonut epäkohtaan parannusta. Sähköisiä open access -versioita oli tietenkin turha odottaa, mutta tiedot julkaisustakin löytyivät milloin mistäkin. Yleensä ne mainittiin kotisivuilla, mutta kotisivujen päivittäminen saattoi laahata vuosikausia jäljessä. Sitä paitsi sähköistä versiota tutkimuksesta, vaikka sellaisen olemassaolo paljastui, oli vielä vaikeampi saada luettavakseen kuin painettua kirjaa!

Digiaika loi laitossarjojen rinnakkaisilmiön. Monet tutkijat alkoivat julkaista tutkimuksiaan joko kotisivuillaan tai digitaalisina ”omakustanteina” verkossa. Niitä ilmestyi myös monien virastojen, järjestöjen ja jopa yritysten kotisivuilla. Näitä tutkimuksia oli jokseenkin mahdotonta kattavasti jäljittää: google-haku, käytti siinä mitä hakusanoja tahansa, nosti niitä esiin varsin sattumanvaraisesti. Joskus kirjoittaja muisti lähettää lähipiirille tutkimuksensa, tai vähintäänkin tiedon siitä ja paikan, mistä julkaisu oli saatavissa. Helppo vastaus tällaisen digiaineiston olemassaoloon on, ettei siitä välitetä. Sille löytyy jopa tieteellinen tai oikeammin oikeuslähdeopillinen ”perustelu”: tällainen digijulkaisu ei ole oikeuslähde perinteisessä mielessä, koska sitä ei ole julkaistu eikä se ainakaan ole vertaisarvioitua. Aineistoa toki saa käyttää, jos katsoo sen aiheelliseksi, mutta sen sivuuttaminenkaan ei ole metodinen virhe. Harva tutkija kuitenkaan haluaa turvautua tällaiseen pelastusrenkaaseen: digitutkimus on monesti laadukasta, ja tutkija yleensä lukee kaiken aiheestaan kirjoitetun.

Niin laitossarjojen kuin digiaineistonkin tavoitettavuuteen on patenttiratkaisu eli valtakunnallinen alusta, jossa tällainen aineisto vähintään rinnakkaisjulkaistaan. Jos kirjoittaja haluaa sen lisäksi julkaista tutkimuksensa kotisivullaan tai laitossarjassaan, se hänelle suotakoon. Päätavoite, kaiken julkaistun oikeustieteellisen tutkimuksen keskitetty löydettävyys ja saatavuus, joka tapauksessa toteutuu. Kuvattuja alustoja on jo olemassa, osa niistä kaupalliselta, osa tieteelliseltä pohjalta syntyneitä. Uranuurtajana voidaan pitää Editan EDILEX -alustaa, joka on toiminut jo parikymmentä vuotta. Siellä on julkaistu suuri määrä opinnäytteitä, asiantuntijakirjoituksia, artikkeleita sekä blogityyppisiä kirjoituksia. EDILEX-alusta keskittyy oikeustieteeseen tai vaatimattomammin sanottuna juridiikkaan: siellä ei ole muiden tieteenalojen tutkimuksia. Kirjoitusten taso vaihtelee mutta on keskimäärin hyvää. Alustan heikkous on, että kirjoittajan on itse otettava siihen yhteyttä sekä luovutettava kirjoituksensa siellä julkaistavaksi. Joku ehkä näkee ongelmaksi myös kaupallisuuden ja maksumuurin, mutta ne eivät ammattitutkijaa juuri huolestuta. EDILEX-lähteiden haku on tutkimuksen normaalirutiineja.

Tieteellistä – tai oikeammin akateemista – vaihtoehtoa edustaa Helsingin yliopiston kirjaston HELDA-hanke. Hankkeessa kootaan virtuaaliseen kokoelmaan sekä ennen julkaistuja että uusia tutkimuksia. Kokoelma on kaikille avoin, ja se toimii teknisesti hyvin. Kokoelma käsittää kaikki tieteenalat, joten juridinen kirjallisuus on vähemmistönä. Kokoelma kertyy muutaman julkaisun viikkovauhtia, missä suhteessa se tuo mieleen kansainväliset Fadedpage – ja Gutenberg-sivustot. Vaikka viikkovauhti ei huimaa, niin vuosien kuluessa kirjamäärät kasvavat valtaisiksi: esimerkiksi Gutenberg -sivusto on julkaissut sitten vuoden 1971 (silloin ilmestyi ensimmäinen sähköinen kirja) toistasataa tuhatta nimikettä. Suomen juridinen kirjallisuus on siis selvitetty vuosikymmenessä tai kahdessa aina Caloniuksesta alkaen.

Toivottavaa olisi, että keskitetty sähköinen julkaisusivusto tappaisi painettuja kirjoja tuottavat laitossarjat. Näin onnellisesti tuskin käy. Laitossarjoihin sisältyy niin paljon tiedepolitiikkaa ja paikallista näkyvyyttä, että ne luultavasti kestävät tämän hyökkäyksen. Pikemminkin saatavuusongelma on argumentti laitossarjan puolesta. Myös sähköinen julkaiseminen vaatii ”sarjansa” eli formaatin, johon julkaistava tutkimus taitetaan ja johon tehdään graafinen kansi. Taittovedos on samalla tavallisesti se pdf-muotoinen asiakirja, jota käytetään sähköiseen julkaisemiseen. Sarja tässä merkityksessä ei ole välttämätön, mutta se on kustannustehokas: jokaiselle sähköiselle julkaisulle ei tarvitse suunnitella omaa sähköistä formaattia. Laitossarja tarjoaa sitä paitsi ikkunan niille tutkimuksille, joilla ei muuta julkaisukanavaa ole. Juridinen kustantaminen kannattaa niin huonosti, että kaupalliset kustantajat valitsevat hyvin tarkkaan kustannettavansa. Tieteelliset kustantajat taas noudattavat toisinaan kustannuspolitiikkaa, joka tuo elävästi mieleen oikuttelevan murrosikäisen. Laitossarjat toisin sanoen lisäävät tasa-arvoisuutta. Vaikeuksia kustantajan saamisesta kokee useimmiten aloitteleva tutkija, etenkin jos hän käsittelee kontroversiaalista aihepiiriä.

Sarjoilla on siis olemassaolon oikeutuksensa digimaailmassakin, jos (1) julkaisut ovat sähköisiä ja (2) ne julkaistaan rinnakkain ja mielellään samanaikaisesti myös keskitetyllä sivustolla. Kiistely siitä, onko tämä alusta kaupallinen (EDILEX), akateeminen (HELDA) tai kansalaisjärjestön sivusto (josta ei vielä ole esimerkkejä), on jokseenkin hedelmätöntä, koska tarjokkaita ei ole liiaksi. Selvää toki on jo nyt, että yhteen valtakunnalliseen sivustoon – mikä tietenkin olisi ideaali – ei päästä. EDILEX ja HELDA ovat jo vaatineet sellaisen taloudellisen panoksen, että niitä ei tulla ajamaan alas. Lopputulos on näin kahden palveluntuottajan malli.

Tieteellinen tai puolitieteellinen blogikirjoittelu jatkunee, kävi laitossarjojen miten tahansa. Juridiikassa on paljon aihepiirejä, joita pystyy käsittelemään asiantuntevasti mutta ilman tieteellistä tarkkuutta. Itse asiassa useimmat aihepiirit ovat tällaisia. Blogikirjoittelu on myös tällä hetkellä ainoa forum, jossa voitaisiin käydä kaivattua oikeuspoliittista keskustelua. Riidanratkaisun maailma on tällä hetkellä nopean kehityksen vaiheessa. Uudistukset tarvitsevat tuekseen sekä tutkimustietoa että oikeuspoliittista keskustelua. Kumpaakaan ei ole ollut liiemmälti tarjolla. Vaikka tutkijakunta ehkä vierastaa oikeuspoliittista mielipiteenvaihtoa, muuta vastuutaan se ei vältä. Oikeustieteellisen tutkimuksen tulisi olla – Marjukka Litmalan sanoin – yhtäältä lainvalmistelun tuki ja toisaalta lainsäädännön vahtikoira. Omasta alastani, prosessioikeudesta on pakko sanoa, että meistä ei ole ollut apua kummassakaan suhteessa silloin, kun apua olisi eniten tarvittu, eli uutta modernia lainsäädäntöä luotaessa.

Risto Koulu

JULKAISTU ALUN PERIN  1.1.23

Sivusto uudistettiin tammikuussa 2023, jolloin sieltä katosi myös vuoden 2022 ja alkuvuoden 2023 uutisia. Uutiset ovat edelleen ajankohtaisia, joten niiden palauttamista sivulle on toivottu. Vanhempia uutisia löytää lisäksi julkaisusta ”Valitut uutiset 2017-2022”. Se on luettavissa tästä. Julkaisusta tehdään myöhemmin täydennetty toinen painos.

Kuten ratkaisu KKO 2022:56 osoittaa, sovintotarjoukset ovat oikeudenkäynnin arkipäivää. Klassisessa sovintotarjouksessa vastaaja ehdottaa kantajalle sovintoa yleensä riita puoliksi -periaatteella. Jos kantaja tarjouksen hyväksyy, sen kummempia ongelmia ei synny – eikä lainsäätäjää tai prosessioikeuden tutkijaa kaivata. Asia muuttuu totaalisesti, jos kantaja hylkää tarjouksen mutta ei ”voita” lopulta tuomiolla enempää, mitä hänelle tarjottiin. Tällöin joudutaan kysymään, miten hylätty tarjous vaikuttaa oikeudenkäynnin kustannusten jakautumiseen eli OK 21 luvun tulkintaan. Kysymys on periaatteellisesti ja praktisesti merkittävä etenkin niissä maissa, joissa on voimassa ankara hävinnyt maksaa -periaate. Näinhän vastuu Suomen prosessilain mukaan menee, käytännössä vielä useammin kuin teoriassa.

Joskus toki kiperältä ongelmalta vältytään, koska tarjousta ei tarvitse ottaa vakavasti. Se ei ollut nimenomainen ja selvä, se peruutettiin, sitä rasittivat ehdot tai varaukset taikka tarjouksen tekijä ei olisi kyennyt vastaamaan tarjouksestaan, hän oli esimerkiksi notorisesti maksukyvytön. Ellei tällaista pelastusta löydy, vastaukselle on kolme vaihtoehtoa. Ensimmäinen on yksinkertaisin: siinä tarjous ei vaikuta ollenkaan kustannusten jakautumiseen, tarjous siis ignoroidaan. Toisessa hylätty tarjous saa aikaan sen, että kumpikin asianosainen kantaa ainakin pääsääntöisesti omat kustannuksensa, prosessioikeuden jargonin mukaan ”kulut kuitataan”, koska kysymyksessä on niin sanottu osavoitto (OK 21:3). Kolmas vaihtoehto kohtelee kantajaa kaltoin: hänen katsotaan aloittaneen ”aiheettoman oikeudenkäynnin” (tai oikeammin jatkaneen aiheettomaksi muuttunutta oikeudenkäyntiä). Aiheettomuudesta seuraa, että hän joutuu pääsääntöisesti maksamaan kaikki vastaajan oikeudenkäyntikulut (OK 21:4).

Useimmissa maissa sovintotarjouksista on prosessilaissa nimenomaiset säännökset, niistä tunnetuin on common law -oikeuden soveltama payment in court -instituutio. Se on aika suora kolmannen vaihtoehdon sovellus. Suomessa lainsäätäjä on, ”ikävän” tapansa mukaan, jättänyt tämänkin kysymyksen oikeuskäytännön varaan. Oikeuskäytäntöä teemasta onkin kertynyt vuosien mittaan aika tavalla: ratkaisu KKO 2022:56 on vain sarjan viimeinen. Tuomioistuimet ovat luovineet vaihtoehtojen 2 ja 3 välillä, vaihtoehtoa 1 ei kaikesta päättäen ole pidetty oikeudenmukaisena. OK 21 luvun tulkintaongelmana kysymys ei ole kiinnostava. Sen sijaan se on sitä access to justice -doktriinissa. Siinä perustavanlaatuinen linjaus tarvitaan vastaamaan, mikä vaihtoehto tukee parhaiten oikeuksiin pääsemistä. 

On helppo huomata, että sovintoa edistävät mekanismit – eli suora vaikutus kustannusten jakautumiseen – eivät välttämättä toimi odotetulla tavalla. Sovintohakemuksen hylkääminen nimittäin lisää vaihtoehdoissa 2 ja 3 kantajan riskiä. Riskin minimoidakseen hän saattaa suostua ”alihintaiseen” tarjoukseen eli tarjoukseen, joka jää alle hänen aineellisen oikeutensa. Normaalistihan voittaminen pelastaa asianosaisen eli tässä kantajan kuluriskiltä. Jos sovintotarjous on hylätty, voitto ei enää riitä, vaan voiton on oltava selvästi korkeampi kuin mitä tehty tarjous oli. Huonot – eli alihintaiset – sovintotarjoukset ovatkin aina olleet vahvan vastaajan ase heikkoa kantajaa vastaan. Vaihtoehdot 2 ja 3 toisin sanoen suosivat vahvaa vastaajaa ja vastaavasti haittaavat heikkoa kantajaa.

Oikeasta ratkaisusta sovintotarjouksen ongelmaan voidaan kiistellä. Soveltamistilanteet jakautuvat selvästikin kahteen kategoriaan. Ensimmäinen on access to justive -dokriinin tyyppitilanne, vahva toistuvaisasianosainen vastaan heikko kerta-asianosainen. Toisessa taas vastakkain on kaksi tasavahvaa osapuolta, tyypillisesti kaksi kuluttaja-palkansaajaa, esimerkkinä riita ostetun kiinteistön virheestä. Ensimmäisessä sovintotarjousten taktista käyttämistä on vaikeutettava, toisessa taas tätä tarvetta ei ole. Siinä vastaajan voidaan olettaa tekevän rationaalisia sovintotarjouksia ja hakevan aidosti sovinnollista lopputulosta. Oma lukunsa sovintotarjousten problematiikassa ovat lisäksi kollektiivisen oikeussuojan tapaukset. Niiden erityisongelmana ovat aina olleet näennäisesti houkuttelevat, esimerkiksi vain joillekin oikeutta hakeville kantajille tehdyt sovintotarjoukset. Näillä koukuttavilla tarjouksilla yritetään rikkoa kantajien yhteisrintama ja samalla vaikeuttaa jäljelle jäävien kantajien asianajamista. Hyväksytyistä sovintotarjouksista tulee lisäksi helposti malli ratkaisulle niissäkin tapauksissa, joissa sovintotarjous on hylätty (esimerkiksi osa joukkokanteiden kantajista hyväksyy tarjouksen, osa taas hylkää sen ja jää odottamaan tuomiota). Jos soveltamistilanteet ovat hyvin samanlaisia, hyväksyttyjen sovintotarjousten taso heijastuu helposti – tai ainakin se vaara on olemassa – myös aikanaan annettaviin tuomioihin.   

Yhtä mieltä oltaneen kuitenkin siitä, että prosessilaissa tulisi olla asianmukaiset säännökset sovintotarjouksista ja niiden hylkäämisen (miksei myös hyväksymisen) oikeusvaikutuksista kustannusten jakautumiseen. Kaikkien huonoin vaihtoehto on, että vaikutus jää vaihtelevan ja edelleen paikkaansa hakevan oikeudenkäytännön varaan. Tilannekohtaiset ja tapaussidonnaiset (eli ’joustavat’) säännökset kieltämättä houkuttelevat oikeudenkäynnin kustannuksista ja oikeudenkäynnin korkeasta kynnyksestä huolta kantavia oikeuspoliitikkoja. Tällaiset säännökset ovat kuitenkin vaarallisia. Niiden vallitessa oikeudenkäynnin riskejä on entistä vaikeampi arvioida. Mitä enemmän harkinnanvaraisia ja/tai lopputulokseen sidottuja elementtejä säännös sisältää, sitä vaikeampaa arviointi on. Epävarmuus kustannusten jakautumisesta on jo sinänsä este oikeuksiin pääsylle. Epävarmuudesta kärsii erityisesti se taloudellisesti heikompi asianosainen, jota access to justice -liike periaatteessa yrittää auttaa.   

OK 21 luvun säännökset osavoitosta (3 §) ja aiheettomasta oikeudenkäynnistä (4 §) ovat tältä kannalta vihonviimeisiä. Ne ovat täynnä poikkeuksia ja poikkeuksen poikkeuksia. Sitä paitsi tunnusmerkistöt sisältävät vaikeaselkoisia tekijöitä kuten ”harkinnanvarainen seikka”, ”sanottava vaikutus” tai ”aihetta” muuhun ei ole, huippuna se mitä oli ”asianosaisen tiedossa” ennen oikeudenkäyntiä. Jos kaikki tämä erillisteemat käsitellään taiteen (tai tässä prosessilain) kaikkien sääntöjen mukaan, oikeudenkäynnin kustannusten jakamisesta tulee mahtavampi ”prosessi” kuin itse pääasiasta. Tätä taas on vaikea hyväksyä, se tavallaan tuhoa koko idean oikeudenkäynnistä perimmäisenä keinona päästä oikeuksiin. Pikaiset ja usein summittaiset kuluratkaisut eivät nekään tarjoa kunnon vaihtoehtoa. Lopputulos voi olla järjestelmän vastainen. Lisäksi asianosainen saattaa kokea, että vaikutuksiltaan ehkä merkittävämpää kustannuskysymystä ei vaivauduta kunnolla käsittelemään. Monestihan voitto ”kustannusasiassa” on määrällisesti tärkeämpi kuin voitto itse pääasiassa.      

Risto Koulu